Theo Điều 49, dự luật PPP (Bảo đảm thực hiện hợp đồng dự án PPP) thì chỉ có nhà đầu tư được lựa chọn là chủ thể duy nhất có trách nhiệm thực hiện biện pháp bảo đảm hợp đồng.
Trong khi đó, Khoản 3 Điều 51 lại quy định: “3. Sau khi ký kết hợp đồng, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 49 của Luật này”.
Như vậy, theo quy định này thì chủ thể có nghĩa vụ thực hiện biện pháp bảo đảm hợp đồng không chỉ có một mình nhà đầu tư mà còn có cả doanh nghiệp dự án.
Rõ ràng, ở đây đã có sự không thống nhất trong quy định của 2 điều luật và nếu quy định này được ban hành thì không biết doanh nghiệp dự án sẽ phải tuân thủ quy định tại điều nào của Luật: Điều 49 (theo đó, doanh nghiệp dự án không chịu trách nhiệm thực hiện biện pháp bảo đảm hợp đồng) hay Khoản 3 Điều 51 (doanh nghiệp dự án phải chịu trách nhiệm này cùng với nhà đầu tư).
Tình trạng hai điều luật đá nhau còn lặp lại ở Điều 80 và Điều 81. Cụ thể, Điều 80 viết: “Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được hưởng các ưu đãi về thuế, tiền sử dụng đất, tiền thuê đất và các ưu đãi khác theo quy định của pháp luật về thuế, đất đai, đầu tư và pháp luật có liên quan khác”.
Điều 81.1.a lại viết: “Doanh nghiệp dự án PPP được nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc cho phép sử dụng tài sản công khác để thực hiện hợp đồng PPP”.
Theo luật sư Dương Đăng Huệ, nội dung hai điều luật nêu trên mâu thuẫn với nhau ở chỗ theo Điều 80 thì cả hai chủ thể đều được hưởng các ưu đãi, trong đó có ưu đãi về tiền thuê đất. Trong khi đó, theo Điều 81.1.a thì chỉ có một mình doanh nghiệp dự án được giao đất, cho thuê đất mà thôi.
Như vậy, nhà đầu tư không được giao đất, cho thuê đất (theo Điều 81.1.a) nêu trên mà lại được quyền hưởng ưu đãi về tiền sử dụng đất, tiền thuê đất là điều vô lý.
Theo phân tích của luật sư Huệ, dự thảo Luật PPP chưa quy định rõ quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án trong từng quan hệ với bên ngoài. Việc này có thể dẫn đến hậu quả pháp lý không đáng có là không xác định được một cách rõ ràng quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm giữa 2 chủ thể này khi có tranh chấp xảy ra với cơ quan ký kết hợp đồng và các chủ thể khác có liên quan.
Bằng chứng cụ thể là Khoản 1, Điều 50 (Ký kết hợp đồng dự án PPP) viết: “1. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP hợp thành một bên và cùng ký vào hợp đồng với cơ quan ký kết hợp đồng. Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án PPP cùng chịu trách nhiệm về quyền và nghĩa vụ được cam kết trong hợp đồng”.
Theo luật sư Huệ, khác với các loại hợp đồng khác, hợp đồng dự án PPP có đặc thù rất riêng là có 2 loại chủ thể độc lập (nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án) cùng đứng về một phía (là một bên) của hợp đồng PPP.
Cứ như Khoản 1 Điều 50 nêu trên thì nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án cùng chịu trách nhiệm về quyền và nghĩa vụ cam kết trong hợp đồng. Điều đó có nghĩa là: khi phát sinh một trách nhiệm (nghĩa vụ) pháp lý nào đó với đối tác thì 2 chủ thể này cùng chịu; khi có quyền lợi thì 2 chủ thể này cùng hưởng. Tuy nhiên, cơ chế chịu trách nhiệm và cơ chế hưởng quyền này là như thế nào thì Khoản 1, Điều 50 lại không làm rõ.
“Tôi đề nghị làm rõ các trách nhiệm mà nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án ‘phải cùng chịu’ là loại trách nhiệm gì? là trách nhiệm liên đới hay trách nhiệm theo phần hay là một thứ trách nhiệm gì khác?”, luật sư Huệ nêu quan điểm và nhấn mạnh:
“Đây là vấn đề rất quan trọng, liên quan đến phân định trách nhiệm pháp lý (chủ yếu là trách nhiệm tài sản) giữa nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án khi các chủ thể này có hành vi vi phạm hợp đồng, do đó, không thể quy định một cách chung chung (cùng chịu trách nhiệm) như dự thảo”.
Luật sư Huệ cũng “bình khéo” rằng về mặt khoa học pháp lý cũng như về thực tiễn lập pháp, không có khái niệm “cùng chịu trách nhiệm về quyền”.
“Quyền là cái mà chủ thể hưởng, do đó không thể có khái niệm ‘cùng chịu trách nhiệm về quyền’ như dự thảo đang quy định mà chỉ có khái niệm ‘cùng chịu trách nhiệm về nghĩa vụ’”, ông Huệ cho biết.
Một ví dụ khác tiêu biểu cho sự không rõ ràng của dự thảo Luật PPP là Điều 54.1. Điều này viết: “Trường hợp nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án vi phạm nghiêm trọng việc thực hiện các nghĩa vụ quy định tại hợp đồng dự án PPP và không thể khắc phục vi phạm trong một thời gian nhất định theo quy định tại hợp đồng dẫn tới phải chấm dứt hợp đồng theo quy định Điều 53 của Luật này, cơ quan ký kết hợp đồng tiếp quản dự án PPP nhằm đảm bảo tính liên tục của việc cung cấp sản phẩm, dịch vụ công...”.
Điều 55.1 của dự thảo viết tiếp: “Trường hợp nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án vi phạm quy định hợp đồng tín dụng dẫn tới việc chấm dứt hợp đồng, nhằm bảo đảm tính liên tục trong việc cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, bên cho vay thực hiện việc tiếp quản dự án như sau...”.
Như vậy, trong cả hai trường hợp nêu trên đều không rõ là cả hai chủ thể (nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án) cùng vi phạm hợp đồng hay chỉ cần một trong số họ vi phạm là đủ để phía bên kia có quyền áp dụng biện pháp chế tài tương ứng đã được luật định (quyền tiếp quản dự án).
Nếu chỉ cần một chủ thể vi phạm là đủ để áp dụng chế tài thì phải có cách thể hiện khác (ví dụ, phải viết là: nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án mà không thể diễn đạt như trong dự thảo là nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án).
“Tôi đề nghị phải rà soát lại dự thảo để thể hiện cho rõ: khi nào thì cả hai chủ thể (nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án) phải cùng nhau vi phạm hợp đồng còn khi nào thì chỉ cần một trong số họ vi phạm là đã đủ làm phát sinh hậu quả pháp lý.
“Việc xác định đúng thành phần chủ thể vi phạm hợp đồng là rất quan trọng vì nó liên quan đến việc quy trách nhiệm cho các chủ thể có liên quan: khi nào thì cả hai cùng vi phạm hợp đồng do đó phải cùng chịu trách nhiệm và khi nào thì chỉ có một bên vi phạm và do đó, chỉ có bên đó chịu hậu quả pháp lý mà thôi”, ông Huệ nêu quan điểm.
Theo luật sư Huệ, các quy định về sửa đổi hợp đồng của dự thảo Luật PPP (Điều 52) cũng có vấn đề.
Luật sư Huệ cho rằng cơ quan soạn thảo cần làm rõ vấn đề về việc khi nào thì hợp đồng được sửa đổi.
Theo điểm a, Khoản 1 Điều 52 thì hợp đồng PPP có thể được sửa đổi khi “dự án bị ảnh hưởng ... có sự thay đổi về quy hoạch, chính sách pháp luật có liên quan gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến phương án kỹ thuật, tài chính của dự án, giá, phí sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp dự án PPP cung cấp”.
Quy định này có nghĩa là không phải bất kỳ sự thay đổi nào trong quy hoạch, chính sách pháp luật có liên quan cũng đều là căn cứ để các bên yêu cầu sửa đổi hợp đồng. Việc sửa đổi chỉ được thực hiện khi các sự thay đổi đó “gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến phương án kỹ thuật, tài chính của dự án...”.
Chính vì vậy, để quy định này được thực thi trong cuộc sống một cách bình thường mà không bị cản trở bởi sự tranh cãi giữa các bên, ông Huệ cho rằng phải làm rõ thế nào là “gây ảnh hưởng nghiêm trọng”.
Luật sư Huệ cũng chỉ ra một hạn chế nữa của Điều 52 là một số quy định vi phạm nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ thể.
Cụ thể, Điểm d Khoản 1 Điều 52 quy định về một trong các trường hợp sửa đổi hợp đồng là: “Trường hợp khác thuộc thẩm quyền của cơ quan ký kết hợp đồng mà không làm thay đổi chủ trương đầu tư, mang lại hiệu quả cao hơn về tài chính, kinh tế - xã hội cho dự án”.
Như vậy, theo quy định này thì chỉ có cơ quan ký kết hợp đồng mới có quyền sửa đổi hợp đồng với điều kiện sự sửa đổi đó “không làm thay đổi chủ trương đầu tư, mang lại hiệu quả cao hơn về tài chính, kinh tế - xã hội cho dự án”.
Ông Huệ bình luận: “Vấn đề đặt ra là tại sao chỉ có cơ quan ký kết hợp đồng mới có quyền này mà phía bên kia của hợp đồng (nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án) thì lại không?”
“Tôi cho rằng, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án cũng cần phải được luật ghi nhận cho quyền này vì nếu có sáng kiến, biện pháp giúp nâng cao hơn hiệu quả về tài chính, kinh tế - xã hội của dự án thì tại sao họ lại không được quyền nêu ra với bên kia để sửa đổi hợp đồng? Một việc làm ‘vừa ích nước vừa lợi nhà’ như vậy, tại sao luật này lại không cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thực hiện”.
Luật sư Huệ kiến nghị sửa lại Điểm d Khoản 1 Điều 52 như sau: “Trường hợp khác với điều kiện không làm thay đổi chủ trương đầu tư, mang lại hiệu quả cao hơn về tài chính, kinh tế - xã hội cho dự án”.
Như vậy, theo hướng sửa đổi này thì bất cứ bên nào trong hợp đồng cũng đều có quyền đề nghị sửa đổi hợp đồng nếu đề nghị của họ có lợi cho nhà nước, xã hội.
Một góc độ nhỏ khác cũng được luật sư Huệ kiến nghị là sửa tên Điều 52 theo hướng bỏ từ “bổ sung” với lý do Bộ luật Dân sự 2015 của nước ta (Bộ luật gốc quy định về hợp đồng), tại Điều 421 có tên gọi là: “Sửa đổi, chấm dứt hợp đồng” mà không có từ bổ sung.
