Từ kinh nghiệm quốc tế và Việt Nam, Luật Đầu tư PPP cần lưu ý những vấn đề sau đây:
Cơ chế bảo lãnh
PPP đã được thực hiện ở nước ta từ đầu thập niên 90 của thế kỷ trước, nhưng chưa thành công đối với các dự án giao thông, nhà đầu tư trong nước tham gia còn ít lại gặp nhiều vướng mắc; nhà đầu tư nước ngoài chưa tham gia. Có nhiều nguyên nhân, quan trọng nhất là thiếu cơ sở pháp lý minh bạch, ổn định, hấp dẫn.
Hiện nay đầu tư PPP được Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 4/5/2018 điều chỉnh. Nghị định này quy định thủ tục quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP; mở rộng các nguồn vốn nhà nước tham gia dự án PPP; quy định chặt chẽ hơn đối với dự án BT; bãi bỏ thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với dự án PPP; bổ sung quy trình thực hiện dự án PPP áp dụng công nghệ cao; đẩy mạnh việc phân cấp cho các đơn vị sự nghiệp công lập, đồng thời tiếp tục tăng cường công khai, minh bạch thông tin về dự án PPP.
Tuy vậy, thiếu cơ chế bảo lãnh, chia sẻ rủi ro là nguyên nhân chính hạn chế sự hấp dẫn với các nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài. Cơ chế bảo lãnh, chia sẻ rủi ro đã được thảo luận trong nhiều diễn đàn, hội nghị nhưng do Nghị định này tuân thủ các quy định tại các luật hiện hành, nên được xem xét, bổ sung trong dự thảo Luật Đầu tư PPP.
Đối với nhà đầu tư trong nước, NHNN yêu cầu các tổ chức tín dụng kiểm soát chặt chẽ tín dụng đối với các dự án BOT, BT vì bản thân các ngân hàng thương mại khi cho vay dài hạn cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro do trong khi năng lực tài chính của nhà đầu tư có hạn, tài sản đảm bảo là quyền thu phí với chính sách và hợp đồng thu phí hay thay đổi, thiếu đồng bộ (tính đến tháng 9/2019 có 30 dự án BOT doanh thu không bảo đảm trả nợ cho ngân hàng).
Do vậy, Luật Đầu tư PPP (dự thảo) phải quy định rõ ràng, minh bạch cơ chế bảo lãnh, chia sẻ rủi ro để nhà đầu tư vay tín dụng NH: chủ đầu tư phải bố trí đủ vốn đối ứng, cơ quan nhà nước cam kết vốn hỗ trợ công trình, Bộ GTVT và chính quyền địa phương phải bảo đảm hoạt động của các trạm thu phí và lộ trình tăng phí.
Nhóm chuyên gia tư vấn của Hàn Quốc về Dự án “Hỗ trợ phát triển Khung pháp lý về Đầu tư PPP tại Việt Nam” kiến nghị: “Chính phủ hoặc chia sẻ rủi ro nhiều hơn với nhà đầu tư, hoặc đảm bảo lợi nhuận cao cho nhà đầu tư, nói cách khác là bảo lãnh dự án”. Hàn Quốc trước đây có hai cơ chế hấp dẫn nhà đầu tư: (1) đảm bảo doanh thu tối thiểu (MRG) và (2) cơ chế tự chủ đề suất dự án với Chính phủ. Hiện nay cơ chế MRG đang được thu hẹp; cơ chế chia sẻ rủi ro được xử lý thông qua Chính phủ trực tiếp chi trả khoản bảo lãnh hỗ trợ nhà đầu tư, hoặc đàm phán kéo dài thời gian Hợp đồng PPP.
Tại cuộc họp Ủy ban thường vụ Quốc hội, Ủy ban kinh tế đề xuất nhiều mức lãi suất tín dụng: nhà đầu tư bảo đảm 50% vốn đối ứng, vay 50% của NH thì được hưởng lãi suất 6%/năm (nhà nước cấp bù lãi suất); nếu nhà đầu tư chỉ bảo đảm 30% vốn đối ứng thì lãi suất tiền vay 9-11%/năm.
Có ý kiến không đồng tình vì cho rằng, thực chất của cơ chế này là cấp bù lãi suất đã được thực hiện trước đây, chưa giải quyết được vấn đề rủi ro tín dụng bắt nguồn từ rủi ro chính sách, làm cho thị trường tín dụng méo mó do nhiều lãi suất ưu đãi.
Tổng mức đầu tư tối thiểu của dự án PPP
Bộ trưởng Bộ KH&ĐT Nguyễn Chí Dũng cho biết: dự thảo luật giao Chính phủ quy định tổng mức đầu tư tối thiểu của dự án PPP từng lĩnh vực nhưng không thấp hơn 200 tỷ đồng, giá trị này không áp dụng đối với loại hợp đồng kinh doanh - quản lý (O&M).
Ủy ban Kinh tế Quốc hội đề nghị cơ quan soạn thảo quy định tổng mức đầu tư tối thiểu đối với các lĩnh vực cũng như làm rõ hơn căn cứ, cơ sở của việc không quy định tổng mức đầu tư tối thiểu đối với dự án áp O&M.
Ủy ban Kinh tế Quốc hội cũng đề nghị cơ quan soạn thảo quy định thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP gắn với việc phân loại dự án, phù hợp với đặc thù của phương thức đầu tư PPP, tạo điều kiện cho việc triển khai dự án có hiệu quả, có tính khả thi và bảo đảm lợi ích của các bên.
Đa số ý kiến tại cơ quan thẩm tra cho rằng, trong cơ chế quản lý và sử dụng vốn nhà nước đầu tư dự án PPP, để đảm bảo tính minh bạch cũng như thuận lợi trong quá trình thanh tra, kiểm toán dự án thì cần tách phần vốn nhà nước trong dự án PPP thành một dự án thành phần riêng biệt. Vốn nhà nước tham gia dự án PPP nên ưu tiên sử dụng phục vụ công tác thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ tái định cư.
Thủ tục đầu tư
Ủy ban Kinh tế yêu cầu ban soạn thảo làm rõ hơn trong dự thảo Luật Đầu tư PPP hạng mục đầu tư nào sử dụng vốn hỗ trợ của Nhà nước thì áp dụng thủ tục đầu tư công, hạng mục đầu tư nào sử dụng vốn đầu tư tư nhân thì áp dụng thủ tục đầu tư thông thường, tránh việc thủ tục đầu tư dự án PPP không khác thủ tục đầu tư công nên khó thu hút đầu tư tư nhân.
Đây là vấn đề có liên quan không những đến Luật PPP (dự thảo) mà còn các luật có liên quan. Ví dụ, điều 3, khoản 8, Luật Đầu tư (2014) xuất phát từ góc nhìn của nhà đầu tư tư nhân để đưa ra định nghĩa về đầu tư PPP, thay cho định nghĩa trong Luật Đầu tư công năm 2014 được ban hành cùng thời điểm
Khuyết điểm này phần nào đã được khắc phục tại khoản 1, điều 4 dự thảo Luật Đầu tư PPP bằng việc dẫn chiếu đến khái niệm “hợp đồng nhượng quyền”; tuy vậy khoản 6, điều 4 định nghĩa: “Hợp đồng nhượng quyền là văn bản, tài liệu được ký kết giữa cơ quan có thẩm quyền ký kết hợp đồng và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án, trong đó quy định chi tiết các điều khoản về mục tiêu, phạm vi, các quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện dự án, phân chia rủi ro, điều kiện thực hiện, vận hành dự án”; không phân biệt được bản chất của “nhượng quyền” trong đầu tư PPP và “nhượng quyền” thương mại thuần túy.
Quy định này xuất hiện ở mọi dự án của Nhà nước, mọi dự án nhượng quyền thương mại hay nói cách khác, với định nghĩa này, rất khó phân biệt một dự án PPP với một dự án đầu tư công thuần túy, dự án mua sắm công theo hợp đồng EPC, dự án thuê ngoài dịch vụ tin học, dịch vụ dọn dẹp môi trường từ đối tác tư nhân, dự án cho thuê tài sản công...
PPP là hoạt động kinh doanh, thương mại
Việc coi đầu tư PPP là một hoạt động “kinh doanh, thương mại” thể hiện ở điều 112 dự thảo Luật Đầu tư PPP sẽ dẫn tới các hệ quả sau:
Thứ nhất, bên đối tác tư nhân sẽ vin vào “bí mật kinh doanh, thương mại” để yêu cầu đóng dấu mật; ký các thỏa thuận bảo mật đối với dự án PPP. Điều này dẫn tới người dân với tư cách là chủ thể đóng thuế phí, sử dụng dịch vụ công lại bị gạt ra ngoài rìa quá trình hình thành, đàm phán, thỏa thuận nội dung cụ thể của dự án; chỉ đến khi bị chặn lại thu phí thì họ mới biết được quyền lợi của mình bị ảnh hưởng như thế nào và dẫn đến tụ tập đông người để phản đối, đẩy ba bên là Nhà nước, nhà đầu tư, người sử dụng dịch vụ vào trạng thái bế tắc.
Thứ hai, do không xuất phát từ bổn phận cung cấp dịch vụ công của dự án PPP, nên pháp luật về PPP chưa lưu ý ban hành các danh mục, phân loại dự án, xây dựng tiêu chí tối thiểu mà mỗi dự án PPP phải đạt được trong việc cung cấp dịch vụ công, ví dụ số lượng rác thải được xử lý theo công nghệ kỳ vọng, chất lượng nước sau xử lý... Ông Đặng Huy Đông, nguyên Thứ trưởng Bộ KH&ĐT cho biết tại phiên thẩm tra dự thảo Luật PPP tại Ủy ban Kinh tế ngày 29/8/2019: các hợp đồng PPP đang soạn thảo theo cách bám vào các tiêu chí kỹ thuật, công nghệ, mà không bám vào mục tiêu là dự án PPP phải cung cấp cho xã hội các hàng hóa công cộng đặc biệt.
Thứ ba, nếu xuất phát từ góc nhìn nhà nước và người nộp thuế, hợp đồng nhượng quyền sẽ mang bản chất “công”, được đối xử tương tự như một hành vi hành chính, quyết định hành chính và cho phép tòa án tuyên hủy nó khi việc đề nghị giao kết, đàm phán, ký kết hợp đồng này vi phạm thủ tục, thẩm quyền (nội bộ giữa các cơ quan nhà nước với nhau). Ngược lại, nếu dự thảo Luật Đầu tư PPP tiếp tục đối xử với PPP từ góc nhìn lợi nhuận, bí mật kinh doanh thương mại của nhà đầu tư tư nhân để đi đến đối xử với hợp đồng nhượng quyền như hợp đồng dân sự, thương mại thuần túy thì tòa án sẽ không thể dựa vào điều 117 của Bộ luật Dân sự năm 2015 để tuyên hủy giao dịch bất chính, mà giao dịch đất công tại Đà Nẵng, TP.HCM liên quan đến “Vũ nhôm” đã hé lộ các bất cập pháp lý này (Thời báo kinh tế Sài Gòn).
Tổ chức thực hiện
Đối chiếu với thực tiễn Việt Nam, các nghị định của Chính phủ đều quy định chi tiết và rõ ràng về điều kiện, thẩm quyền cũng như trình tự và thủ tục pháp lý đối với các dự án PPP. Khâu tổ chức thực hiện các dự án PPP là khâu yếu nhất do đó nảy sinh nhiều thiếu sót, tiêu cực trong quá trình thực thi dự án; trong đó khiếm khuyết lớn nhất là sự không sòng phẳng trong quan hệ công - tư, đặc trưng bởi cơ chế thanh toán không minh bạch qua thương quyền sử dụng đất mà không phải bằng tiền; còn đối với các dự án BOT là thiếu một mô hình tài chính hiệu quả và hợp lý.
Việc không đấu giá quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai đi kèm với tính thiếu minh bạch trong hoạt động quy hoạch đã làm cho các dự án BT trở nên mảnh đất màu mỡ cho móc ngoặc, tham nhũng và tiêu cực.
Với dự án BOT, mô hình tài chính luôn luôn phức tạp, là bài toán khó nhất bởi các rủi ro của đầu tư dài hạn và tính nhạy cảm về chính trị và xã hội của kết cấu hạ tầng. Do đó, khác với công thức đơn giản được áp dụng chung ở Việt Nam là một chút vốn tự có ban đầu cộng với vay thương mại, theo đó các rủi ro được chuyển hết sang ngân hàng; các nước khác đều theo mô hình tài chính dự án phức hợp. Đó là sự kết hợp hợp lý, tối ưu và linh hoạt tùy theo đặc điểm của từng dự án cụ thể giữa vốn chủ sở hữu đa dạng (chủ phát triển dự án ban đầu và chủ sở hữu công trình được cổ phần hóa) và vốn vay đa dạng (vay ngân hàng thương mại, ngân hàng đầu tư, quỹ đầu tư, trái phiếu công trình, tín dụng doanh nghiệp, tín dụng nhà thầu).
Tóm lại, so với thông lệ quốc tế, có thể coi một khiếm khuyết chung và căn bản cho cả hai loại hình dự án BT và BOT vừa qua là bỏ qua trách nhiệm giải trình của các cơ quan nhà nước trong phê duyệt và thực hiện các dự án PPP.
Các giải pháp tổ chức thực hiện:
- Ra quyết định đầu tư
Là khâu đầu tiên quan trọng nhất bảo đảm hiệu quả kinh tế- xã hội của dự án. Hiện nay đang còn một số quan điểm khác nhau về quy mô đường bộ cao tốc Bắc- Nam: xây dựng đồng bộ theo hướng hiện đại với 6-10 làn xe để sử dụng lâu dài hay chỉ 4-6 làn xe như dự kiến của Chính phủ (?). Nếu không có tầm nhìn đối với sự phát triển của đất nước đến năm 2045 thì khi hoàn thành toàn tuyến vào khoảng 2025 chỉ sử dụng được khoảng 10 năm đã phải tính đến mở rộng mặt đường. Trong trường hợp xây dựng mặt đường quá rộng thì cần thêm vốn đầu tư, phải tính kỹ hiệu quả kinh tế- xã hội.
Tình trạng lãng phí đầu tư bắt nguồn từ cơ quan ra quyết định không dựa trên cách tiếp cận khoa học; chẳng hạn việc quyết định đầu tư xây dựng sân bay theo hướng mở rộng dần, đến nay cả sân bay Nội Bài và sân bay Tân Sơn Nhất đều quá tải, phải xử lý theo kiểu chắp vá.
Hy vọng quyết định đầu tư dự án đường bộ cao tốc Bắc- Nam sẽ được tiếp cận theo phương pháp hệ thống và toàn diện.
- Nguồn lực
Bố trí đủ nguồn lực cho từng dự án trên cơ sở luận chứng khả thi được xây dựng khoa học để bảo đảm thi công đúng thời hạn, có chất lượng và hiệu quả kinh tế- xã hội. Chấm dứt tình trạng chưa có đủ vốn đã triển khai dự án, hoặc điều chỉnh tăng vốn đầu tư do khi lựa chọn nhà thầu không có thực lực, bỏ thầu với giá thấp vừa kéo dài thời gian thực hiện, vừa tăng chi phí đầu tư.
- Nâng cao năng lực cơ quan đấu thầu
Các cơ quan nhà nước tham gia quá trình đấu thầu cần công khai, minh bạch thông tin, quan tâm công tác đào tạo nâng cao tính chuyên nghiệp, đạo đức nghề nghiệp, năng lực thẩm định, lựa chọn nhà thầu, theo dõi, giám sát, thanh tra, kiểm tra quá trình thực hiện, kịp thời phát hiện, xử lý các vấn đề nảy sinh để tháo gỡ khó khăn cho nhà thầu.
Có cơ chế hữu hiệu để các tổ chức xã hội, chuyên gia kinh tế, luật pháp, cộng đồng dân cư dân chủ tham gia quá trình thực hiện dự án PPP.
- Lựa chọn nhà thầu có năng lực
Quan trọng nhất là lựa chọn được nhà đầu tư có đủ năng lực về nhân lực, công nghệ, máy móc, thiết bị, trình độ thi công, bảo đảm chất lượng công trình và chi phí hợp lý; với tiêu chí hàng đầu là đã thực thi một số công trình giao thông đảm bảo chất lượng, thẩm mỹ, chi phí hợp lý và thời gian hoàn thành. Kiên quyết loại bỏ những nhà thầu đã vi phạm hợp đồng khi thực hiện dự án PPP.
Kết luận
Từ đầu những năm 90 của thế kỷ trước, nhiều quốc gia bao gồm các nước Châu Âu và Mỹ đối mặt với vấn đề nợ công tăng cao và quản trị công yếu kém trong khi phải giải quyết tình trạng hệ thống hạ tầng xuống cấp. Phương thức PPP đã ra đời nhằm khai thác nguồn tài chính lẫn năng lực công nghệ và quản trị tiên tiến của tư nhân, nhằm phát triển nhanh kết cấu hạ tầng có chất lượng.
Từ những năm 2000, với cách tiếp cận mới về tăng trưởng bao trùm và bền vững (inclusive and sustainable development), nhiều quốc gia đã bổ sung vào công thức PPP một thành tố mới có ý nghĩa quan trọng, đó là sự tham gia của cộng đồng: PPCP (private - public - community partnership).
Mặc dù thừa nhận tính ưu việt chung của PPP nhưng để bảo đảm trách nhiệm giải trình, trước khi triển khai một dự án PPP cụ thể, cơ quan nhà nước phải lập phương án so sánh giữa đầu tư - mua sắm công (public investment - procurement) và PPP và chỉ quyết định khi thấy rõ rằng PPP có lợi hơn. Trong quá trình xem xét có hai công cụ luôn luôn được sử dụng, đó là đánh giá tác động dự án (Project Impact Assessment) và đánh giá tính khả thi của dự án (Project Feasibility Study) do các tổ chức độc lập thực hiện.
