Luật sư Nguyễn Tiến Lập: Dự thảo luật PPP đừng quá tập trung vào nhà đầu tư

Điều 4.6 dự thảo Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (dự luật PPP) có định nghĩa: nhà đầu tư PPP “là tổ chức có tư cách pháp nhân được thành lập theo quy định của pháp luật, tham gia đầu tư theo phương thức PPP”.

Điều đáng nói là tinh thần xuyên suốt dự thảo luật thể hiện sự nhấn mạnh vai trò, trách nhiệm của nhà đầu tư đối với dự án PPP.

Theo luật sư Nguyễn Tiến Lập, về bản chất và trên thực tế, cái gọi là ”nhà đầu tư PPP” chỉ là người phát triển dự án (developer) và họ chỉ bỏ ra khoản vốn ban đầu tối thiểu ở mức 10% - 20% của tổng vốn đầu tư.

Đối với nhiều dự án thực hiện dài hạn, nhà đầu tư thậm chí sẽ rút lui ngay sau khi công trình hoàn thành bằng cách chuyển nhượng vốn cho bên khác, hay chí ít cũng không tham gia gì vào vận hành dự án.

Tại Việt Nam còn có tình trạng sau khi dự án được phê duyệt, nhà đầu tư vay vốn, thế chấp bằng tài sản dự án để tự xây dựng công trình, thu hồi ngay cả gốc và lời cho phần vốn ban đầu đã bỏ ra. Cho nên, dù có rút lui hay không thì nhà đầu tư cũng không còn quan tâm đến số phận của dự án nữa. Nếu dự án có rủi ro thì doanh nghiệp dự án (là bên vận hành) và ngân hàng (là bên cho vay) sẽ gánh chịu.

“Như thế thì việc tập trung sự quan tâm vào nhà đầu tư liệu có hợp lý không?”, ông Lập đặt câu hỏi và cho rằng cần thay đổi cách tiếp cận về khái niệm này.

Theo ông Lập, dự luật nên gọi “nhà đầu tư PPP” là “bên phát triển dự án” (thông lệ quốc tế gọi là “developer” hay ”sponsor”), từ đó dồn sự chú ý vào các chủ thể khác quan trọng hơn là doanh nghiệp dự án (chính là bên gắn bó trọn đời với dự án) và bên tài trợ nói chung (bao gồm ngân hàng, chế định tài chính và/hoặc các nhà đầu tư đơn lẻ khác) là những chủ thể đầu tư đích thực vào dự án.

Nhà nước không nên lập báo cáo khả thi

Điều 12 của dự thảo luật xác lập quy trình thực hiện dự án gồm 5 bước (thẩm định báo cáo tiền khả thi và quyết định chủ trương, phê duyệt báo cáo khả thi và dự án, lựa chọn nhà đầu tư, thành lập doanh nghiệp dự án và ký hợp đồng, triển khai dự án).

Bình luận về quy trình này, ông Lập cho rằng đối với từng dự án, cơ quan nhà nước chỉ nên bỏ tiền ban đầu lập báo cáo tiền khả thi để quyết định chủ trương (mà không lập báo cáo khả thi), còn sau khi có nhà đầu tư quan tâm thì họ sẽ sẽ bỏ chi phí để lập báo cáo khả thi. Việc này nhằm tiết kiệm và tránh lãng phí ngân sách, bởi không có nhà đầu tư nào bỏ tiền đầu tư dựa vào báo cáo khả thi do người khác lập cả.

Theo ông Lập, về thực chất và theo thông lệ chung, trong quy trình dự án, bước quan trọng nhất và cũng là khó khăn, gay go nhất chính là “đàm phán dự án và các hợp đồng PPP”, tức là sự tương tác đa bên giữa cơ quan nhà nước và các bên tham gia dự án, thay vì một bên giải trình và bên kia quyết định theo cơ chế xin-cho.

“Bản chất của PPP vốn là hợp tác bình đẳng là vậy và điều này mới bảo đảm cho tính khả thi của dự án theo nghĩa xác lập cam kết pháp lý và tính chịu trách nhiệm của các bên. Quá trình đàm phán này có thể phức tạp và kéo dài vì mang tính chuyên môn cao nhưng hoàn toàn cần thiết.

“Tôi đề nghị bổ sung công đoạn này như một bước độc lập vào quy trình nói trên, không nên chỉ được nhắc đến một cách sơ sài như tại Điều 49 (điều kiện ký hợp đồng)”, ông Lập nêu quan điểm.

Định nghĩa hợp đồng dự án PPP quá đơn giản

Điều 4.3 định nghĩa về hợp đồng dự án PPP là “thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc nhượng quyền để thực hiện dự án PPP theo quy định của Luật này”.

Theo ông Lập, định nghĩa này quá hẹp và đơn giản. Thông lệ chung, các hợp đồng dự án PPP là một bộ tài liệu gồm nhiều thoả thuận, hợp đồng khác nhau, tất cả đều quan trọng và có tính liên kết mật thiết với nhau như: hợp đồng nhượng quyền, thoả thuận cổ đông, hợp đồng vay vốn, hợp đồng xây dựng, hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, hợp đồng tư vấn, hợp đồng vận hành, hợp đồng chuyển giao công nghệ (nếu có)… Tất cả các hợp đồng này (ở dạng dự thảo hoặc ký tắt) đều phải được xem xét và thẩm định ở các khâu để bảo đảm tính khả thi của dự án.

“Đọc dự thảo luật vẫn thấy toát lên tư duy và hành xử cũ, đó là cơ quan thẩm định, phê duyệt rất quan tâm tính khả thi của dự án nhưng chỉ tập trung vào tư cách, năng lực chủ đầu tư, báo cáo nghiên cứu khả thi và vấn đề vốn hay kinh nghiệm. Đó chủ yếu là những thông tin và tài liệu một chiều do chủ đầu tư tự lập ra. Trong khi đó, tính khả thi dự án phải được xem xét toàn diện, ở tầm dài hơn và đặc biệt phải thể hiện cam kết có tính ràng buộc pháp lý của tất cả các bên tham gia”, ông Lập bình luận và đề xuất mở rộng khái niệm hợp đồng dự án, bổ sung thêm các thoả thuận, hợp đồng khác để cùng được xem xét và thẩm định.

Cân nhắc bỏ quy định dự án do nhà đầu tư tự đề xuất

Điều 27 và 28 của dự thảo luật có đề cập đến việc các nhà đầu tư đề xuất dự án PPP. Nhận xét về quy định này, ông Lập cho rằng đó là điều không nên.

“Theo nguyên lý và logic chung, dự án PPP xuất phát từ nhu cầu và ý chí của nhà nước vì lợi ích công, rất khác với các dự án của doanh nghiệp và theo thị trường. Do đó, hoàn toàn không có cơ sở nào để cho tư nhân tự đề xuất các dự án này.

“Nếu có, và trên thực tế cũng đã có, thì cần lưu ý rằng có nhiều vấn đề và hệ luỵ phức tạp và nhạy cảm cần cân nhắc. Đó là sự móc nối và vận động (lobby) từ phía nhà đầu tư tư nhân để cơ quan nhà nước chấp thuận đề xuất dự án của mình, không phụ thuộc vào việc có cần thiết (từ góc độ nhà nước) hay phục vụ lợi ích công hay không”, ông Lập nhấn mạnh.

Cần loại bỏ loại hình dự án BT

Ông Lập cho rằng hình thức PPP tuyệt đối không nên bao gồm dự án BT hay nếu có thì không theo cách làm như hiện nay.

“Điều 45.3 của dự thảo Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) có quy định về dự án hay hợp đồng BT (xây dựng – chuyển giao). Tôi cho rằng nên loại bỏ hình thức dự án này”, ông Lập nêu quan điểm.

Theo ông Lập, có 6 lý do để loại bỏ loại hình dự án BT.

Thứ nhất, về bản chất, BT là hình thức mua sắm công thông thường mà nhà nước không thanh toán bằng tiền mặt, có chăng là thanh toán sau mà không cần ứng trước. Tuy nhiên, nhà nước vẫn phải thanh toán, tức chi tiêu công thông qua đầu tư, do đó suy cho cùng BT chỉ là một cách “lách” Luật Ngân sách và Luật Đầu tư công.

Thứ hai, vì không thanh toán bằng tiền mặt nên rất khó công khai, minh bạch hoá trong khâu thẩm định, phê duyệt và chi trả cho chủ đầu tư tư nhân. Điều này tạo điều kiện cho tiêu cực phát sinh.

Thứ ba, dự án BT không phù hợp với chính sách hợp tác đối tác công - tư vì không có yếu tố tranh thủ vốn đầu tư dài hạn của tư nhân cũng như công nghệ quản trị tiên tiến của khu vực này.

Thứ tư, vừa qua có nhiều dự án BT được triển khai, chủ yếu nhằm xây dựng đường giao thông liên tỉnh, trụ sở, công trình văn hoá, giáo dục theo kiểu “đổi đất lấy hạ tầng” gắn với nhiều hệ luỵ tiêu cực (móc ngoặc, tham nhũng, trục lợi chính sách) khiến dư luận bức xúc gọi tên BT là mảnh đất màu mỡ cho tham nhũng.

Thứ năm, hình thức BT rất hiếm khi được triển khai ở các nước với lý do không tận dụng được bất cứ lợi thế gì của khu vực tư nhân và gây khó cho trách nhiệm giải trình của cơ quan nhà nước.

Cuối cùng, nếu hình thức dự án BT vẫn được giữ lại thì nên kiên quyết bỏ hẳn cơ chế “đổi đất lấy hạ tầng” mà thay vào đó, thanh toán riêng rẽ cho nhà đầu tư bằng tiền sau khi đã đấu giá quyền sử dụng đất một cách rộng rãi và công khai, minh bạch.