Luật sư Nguyễn Tiến Lập: ‘Nhà nước đang tự làm khó mình với Nghị định 28 về dự án PPP’

Xung quanh vấn đề này, VietnamFinance có cuộc trao đổi với luật sư Nguyễn Tiến Lập, Văn phòng luật sư NHQuang và cộng sự, trọng tài viên Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam:

- Ông có thể chỉ rõ những bất cập trong Nghị định 28?

Luật sư Nguyễn Tiến Lập: Vì là người đã góp ý xây dựng Luật PPP, tôi có quan điểm xem cơ chế tài chính của các dự án PPP là vấn đề trọng tâm và do đó tôi rất hoan nghênh Chính phủ đã ban hành một nghị định riêng quy định chi tiết vấn đề này.

Tinh thần của Luật PPP đã toát lên một định hướng chính sách mới, đó là thay vì “khoán trắng” cho đầu tư tư nhân thì nhà nước sẵn sàng tham gia về tài chính, qua đó cùng với tư nhân quản lý các dự án PPP.

Tôi đã từng khuyến nghị như vậy bởi đó là một giải pháp thích hợp. Tuy nhiên, nếu không cẩn thận, điều này lại trở thành khó khăn hay vật cản. Nguyên do là xét từ thực tế của Việt Nam thời gian qua, mọi trường hợp có sự can dự của cơ quan nhà nước, dù là về vốn hay quản lý, thì câu chuyện đều trở nên phức tạp hơn, kéo theo nhiều hệ luỵ.

Minh chứng ngay cho điều này là quy định vừa nêu của Nghị định 28 mới ban hành. Thay vì đạt mục tiêu tháo gỡ về tài chính cho dự án PPP theo tinh thần của Luật thì dường như nó lại đặt thêm các điều kiện mang đặc trưng “quản lý nhà nước” trong khía cạnh tài chính ngân sách lẫn đầu tư công.

Cụ thể, Điều 70, Luật PPP đã quy định rất rõ rằng “giá trị, tiến độ và điều kiện” giải ngân vốn tham gia của nhà nước tuỳ theo hợp đồng. Khi luật đã định như vậy thì nghị định không thể quy định trái hay khác điều này. Trường hợp nghị định trái hoặc khác luật, người ta gọi là nghị định “nắn” luật. Trường hợp này chỉ có thể hiểu hoặc chấp nhận được khi các luật cũ đã không còn phù hợp mà chưa kịp sửa đổi và thay thế thôi.

Từ góc độ tài chính dự án, tôi xin lưu ý là theo tinh thần của Điều 70, Luật PPP, việc nhà nước tham gia về tài chính trong giai đoạn xây dựng dự án chính để nhằm mục đích tăng hiệu quả về tài chính. Tuy nhiên, một khi nguồn vốn này chỉ được giải ngân khi dự án hoàn thành thì đồng nghĩa với việc triệt tiêu tính hiệu quả này.

Thông thường, thu xếp vốn cho dự án PPP rất khó vì đó là đầu tư dài hạn. Do đó, không thể có cơ chế ứng vốn linh hoạt như vay vốn lưu động được, chưa nói tới việc giải ngân muộn còn làm tăng chi phí đầu tư về lãi vay. Do đó, tôi nghĩ rằng rất cần có sự xem xét lại quy định này.

- Quy định về nguyên tắc kiểm soát thanh toán vốn đầu tư trong dự án PPP “được thanh toán khi cấp có thẩm quyền giao kế hoạch vốn, giao dự toán ngân sách theo quy định của pháp luật” cũng là quy định tạo nên nhiều tranh cãi. Nhiều nhà đầu tư cho rằng, quy định tại điều khoản này chưa nêu rõ cách thức xử lý trong trường hợp nhà nước chậm giao kế hoạch vốn làm chậm tiến độ giải ngân theo quy định tại hợp đồng dự án PPP. Cá nhân ông đánh giá như thế nào về quy định này?

Như đã nói, các quy định pháp luật chỉ là tiền đề để các bên đàm phán và ký kết hợp đồng cho dự án PPP.

Một khi hợp đồng được ký kết thì nó sẽ là căn cứ pháp lý để thực hiện dự án. Một cách đương nhiên, ý thức được tính không rõ ràng và xác thực của quy định nói trên, nhà đầu tư tư nhân sẽ đưa vào hợp đồng tiến độ và điều kiện giải ngân vốn nhà nước rất cụ thể để có cam kết từ phía cơ quan chính quyền.

Vậy thì khi có tranh chấp xảy ra, tức vốn nhà nước không được giải ngân bởi vướng kế hoạch giao vốn theo Luật Ngân sách thì có thể phía cơ quan chính quyền sẽ tìm cách coi đó là sự kiện bất khả kháng để được miễn trách nhiệm. Xin thưa rằng lập luận này khó được chấp nhận vì nó đi ngược lại một nguyên tắc cao hơn của luật về hợp đồng là xung đột lợi ích gắn với từ bỏ quyền miễn trừ.

Có nghĩa rằng: Thứ nhất, đã là cơ quan chính quyền, tức đại diện cho nhà nước, thì anh không thể sử dụng cái lợi thế của chính mình là quyền ban hành chính sách, pháp luật để vô hiệu các thoả thuận đã ký; và thứ hai, khi đã tham gia ký hợp đồng PPP thì cơ quan chính quyền phải buộc từ bỏ quyền miễn bị kiện tụng và phán quyết theo tố tụng thương mại và dân sự.

Tôi rất mong các nhà soạn thảo nghị định lưu ý các hệ quả và hệ luỵ này khi áp dụng pháp luật vào các dự án PPP trong tương lai.

- Những quy định này sẽ tác động như thế nào đến cộng đồng doanh nghiệp?

Ở tầm một nghị định, việc sửa chữa là làm cho nó đóng đúng cái vai của mình, tức là quy định về các biện pháp cụ thể để thi hành đúng các quy định của luật mà không phải vượt qua ranh giới bằng cách quy định khác đi hay thậm chí sửa luật.

Còn về rủi ro, tôi không nghĩ các quy định đang rất chặt của nghị định này sẽ làm khó cho nhà đầu tư tư nhân mà chính là nhà nước tự làm khó chính mình. Tại sao lại nói vậy? Tại vì nếu thấy các quy định khó quá và rủi ro thì tư nhân sẽ không đầu tư vào dự án PPP nữa mà lựa chọn con đường hay hình thức khác.

Hoặc nếu đã lựa chọn thì họ vẫn có thể sử dụng cái quyền tối cao là đàm phán và hợp đồng. Khi ấy, rất có thể sẽ có sự vênh giữa quy định của pháp luật và các thoả thuận trong hợp đồng trong trường hợp bên cơ quan chính quyền địa phương hay bộ ngành nào đó rất cần triển khai dự án.

Hậu quả là khi có tranh chấp xảy ra, cơ quan tài phán sẽ phải lựa chọn giữa hai phán quyết: hoặc tuyên hợp đồng vô hiệu vì phạm luật dẫn đến các hậu quả xảy ra sẽ vô cùng phức tạp, hặc tuyên việc áp dụng quy định của hợp đồng là ưu tiên. Khi đó, nếu có nhiều tình huống tương tự xảy ra, khung pháp luật về PPP sẽ đương nhiên bị phá vỡ.

Tôi xin được cảnh báo điều này với lưu ý đặc biệt trong trường hợp có nhà đầu tư nước ngoài tham gia dự án PPP, bởi khi đó rất có thể cơ quan tài phán nước ngoài sẽ là bên đưa ra quyết định trên cơ sở áp dụng các chuẩn mực quốc tế.

- Quốc tế xử lý vấn đề này như thế nào? Việt Nam có thể học hỏi gì từ họ, thưa ông?

Tôi không thể nói về kinh nghiệm quốc tế đối với tình huống cụ thể như vậy. Tuy nhiên, có một quy tắc quan trọng có tính phổ quát, đó là khác với đầu tư thông thường, PPP chính là hợp đồng, theo đó các bên tham gia dù là nhà nước hay tư nhân thì đều có vị thế bình đẳng và ý nghĩa của điều này chính là quá trình đàm phán để đạt đến các kết quả tối ưu cho từng tình huống cụ thể.

Nói một cách rõ hơn, điểm nhấn trong đầu tư PPP là quá trình đàm phán giữa các bên chứ không phải thủ tục phê duyệt dự án từ góc độ quản lý nhà nước. Tôi rất lấy làm tiếc rằng tinh thần này đã không được thể hiện ở cả trong Luật PPP và nghị định này.

Có nghĩa rằng một khi càng có nhiều quy định mang tính pháp luật thì chúng ta càng thu hẹp các không gian để các bên tự điều chỉnh bằng đàm phán và thoả thuận. Mà như thế thì xu hướng giảm sự quan tâm và hứng thú của các nhà đầu tư tư nhân vào các dự án PPP như hiện nay là hoàn toàn hiểu được.

Xin cảm ơn ông về cuộc trao đổi này!